2010年10月20日晚，药家鑫驾车撞人后，为逃避责任而杀人灭口，在被害人身上连刺数刀，致被害人当场死亡。同月23日投案自首。2011年4月20日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处药家鑫死刑，理由是虽有自首情节，但依法不足以从轻处罚。二审、复核均维持了一审判决。2009年5月16日，李昌奎将王家飞强奸并杀害，王家飞年仅3岁的弟弟王家红也遭其残忍杀害。同月20日投案自首。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎死刑，云南省高级人民法院二审此案后，改判李昌奎死缓，理由是其有自首情节。由此引起轩然大波，网络民意汹涌，使一起原本普通的刑事案件演变为一场全国性的公共事件。

    在药家鑫案和李昌奎案两起命案中，虽然犯罪的时间、地点、对象、动机各不相同，但两案的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度却有着惊人的相似：均为犯罪性质特别严重、犯罪情节特别恶劣、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重、犯罪动机特别卑劣、社会影响特别恶劣的恶性暴力犯罪案件；均属社会危害性极强、人身危险性极大、罪行极其严重、依法应处以极刑的犯罪；犯罪后，两人均有自首、悔罪、积极赔偿受害方经济损失等法定或者酌定从宽情节。而且，李昌奎在奸杀王家飞后，又将一个无辜的年仅3岁的幼儿摔死，在犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性上，与药家鑫相比，有过之而无不及。但是，两名被告人的裁判结果却是一生一死。这样的结果严重背离了公众朴素的正义情感，背离了同等情况同样对待的公正法则，背离了法律面前人人平等的法律精神。群情激奋、民意汹涌也就不足为奇了。

    借用北大法学院陈兴良教授一句话，在李昌奎案和药家鑫案中，我不仅关注当事人的命运，更关注死刑适用的公正：同样的法律、同样的罪行，为什么两个法院的判决会有生死之别。对比李昌奎案和药家鑫案的裁判，问题出在了两案对自首这一从宽情节的适用上。药家鑫案中，法院认为：药家鑫虽系初犯、偶犯，并有自首情节，亦不足以对其从轻处罚。李昌奎案中，法院认为：鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。由此引申的问题是：在死刑案件中，如何适用自首情节，如何把握“宽”、“严”之“度”。

    根据我国刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，对于自首的刑罚裁量原则，我国刑法采“得减主义”。根据这一立法精神，对于自首的被告人，从宽是原则，不从宽是例外，特别是对死刑案件，如果具备法定从宽处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。但有原则就有例外，是否从轻、减轻处罚，不能一概而论，还要根据犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性，综合平衡被告人和被害人之间的利益，结合社会治安状况，社会公众的安全感等，依法裁量。２０１０年２月，最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”也就是说，对有自首情节的被告人一般应当从宽处罚，但有两种例外情形，即使有自首情节也不能从宽处罚：第一种是罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大；第二种是恶意地利用自首规避法律制裁的。综上，对于自首的被告人是否从宽处罚，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害后果综合考虑。对于上述两例犯罪性质极其严重、犯罪情节极其恶劣、犯罪后果极其严重，在当地造成恶劣的社会影响、严重损害人民群众安全感的案件，属于罪刑极其严重的犯罪分子，依法不应从宽处罚。

    刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪刑极其严重的犯罪分子。对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期执行。”这是我国刑法规定的死刑适用的基本指导原则，体现了我国一贯遵循的“保留死刑、慎用死刑”和“少杀、慎杀”的死刑政策。正确贯彻执行这一死刑政策，必须在司法实践中认真把握死刑案件的“宽”、“严”之“度”。在决定被告人的最终刑罚时，除考虑犯罪的性质、情节、后果及被告人的主观恶性、人身危险性等因素外，还要结合宽严相济刑事政策的要求进行综合评判。贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽、当严则严、宽中有严、严中有宽、宽严有据、宽严有度。对于那些因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪、被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的故意杀人犯罪，只要具备一定的法定从宽情节或者具备真诚悔罪、积极赔偿受害方经济损失并取得受害方谅解的酌定从宽情节的，一般不判处死刑立即执行；相反，对于那些犯罪手段极其残忍、社会影响极其恶劣、社会危害性极大、主观恶性极深的严重危害社会治安的恶性暴力犯罪案件，要依法严惩，即使具备一般从宽情节，也不予从宽处罚。

    只有准确把握“宽”、“严”之“度”，才能使死刑案件达到形式正义与实质正义、法律效果与社会效果的有机统一，从而确保每一个死刑案件都能经得起法律的检验、经得起公众的检验、经得起历史的检验。

(该文原载于《公民与法》审判版2011年第八期)