内容提要：《劳动合同法》已实施三年多的时间了，而今，这部法律已经全面渗入劳动用工市场和用人单位用工管理的每一个角落，广大劳动者纷纷通过劳动合同法维护自己的权益；用人单位也通过调整用工方式、规范用工管理来防范该领域的法律风险；法官、律师等法律界人士也发表论文或专著宣传和研究劳动合同法领域的相关问题。在这个过程中，一方面，劳动合同法对社会进步的推动作用得以积极发挥，另一方面，劳动合同法适用的争点和难点也初见端倪，甚至其自身的一些缺陷也逐渐显现。为此，有必要对实践中出现的问题进行分析和研究。本文立足于实践的复杂性和丰富性，对劳动合同法实施以来的若干问题、争点和难点进行了深入的分析并提出了自己的观点和意见，希望对问题的解决有所助益。（本文约6000字）

    关键词：劳动合同法  问题  原因  对策  

    一 劳动合同法实施初期出现的问题

    2007年6月29日下午，十届全国人大常委会第二十八次会议，历经4次审议，与每位劳动者切身利益息息相关的《劳动合同法》最终以“145 票赞成，0 票反对，1 人未按表决器”获得通过。该法自 2008 年1月1日起施行。这个结果说明了对于《劳动合同法》的制定、立法原则和内容架构，在立法机关达成了高度共识。其实，如果我们把追溯的目光投向《劳动合同法》立法的背后，可以发现，这个共识的达成并不容易：两年多的立法过程中充满了博弈，其中，最为集中和激烈的争议核心莫过于立法宗旨了，即《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”。所幸的是，尽管利益相关方都表达了不同意见，但最终形成了共同意志，毕竟，正如全国人大常委会委员、全国人大法工委副主任信春鹰在答记者问时所说的，近些年来我国的劳动领域出现了很多问题，最突出的就是劳动者的权益被侵犯，而且没有救济渠道。“作为社会法，劳动合同法的一个宗旨就是要矫正这个问题。”

    1、虽然《劳动合同法》从长远上来有利于保护劳动者的合法权益，可能使企业与劳动者建立稳定的劳动关系，但其中关于合同期限、裁员补偿、工龄计算等方面的一些条款，使得用人单位，尤其是企业在用工方面顾虑重重，纷纷采取一些针对性措施，减少劳动用工数量，增大了就业难度，从而在客观上损害了劳动者的利益。如2007年12月31日前，国内大量用人单位采取“劝”职工“辞职”、“工龄归零”、“将职工集中转为劳务派遣工”甚至辞退合同制员工等手段，以规避《劳动合同法》。之所以会出现这种现象，说明新法推出前未能充分征求各方意见，也没有充分考虑用人单位利益、平衡劳动关系，其后果便是造成用人单位和劳动者的利益冲突。而在两者的矛盾发展中，用人单位终究要比劳动者强势，最终利益受损害更多的还是劳动者。“那些条款的初衷是为了保护劳动者的权益，但结果却事与愿违。使得劳动者的权益客观上受到了这样那样的影响，一些企业员工对于新法也颇有怨言。”

    2、《劳动合同法》实施后，就业难度客观上也增加了。我国高校扩招后，每年毕业的高校学生数量增加很快，快速增加的毕业生数量和有限的工作岗位之间本来就存在着不匹配的矛盾，新法实施后企业为保障自身利益，在人力资源组织配置上将更加谨慎，对招人进人会反复比较、衡量得失。以北京市统计局的调查数据为例，2007年第三季度北京市民营企业吸纳就业人数就比上一季度减少了14.2%。在这种大背景下，大量没有工作经验的应届毕业生的就业形势就变得更加严峻。

    3、实际上，新法对季节性农民工和大龄失业者的就业影响将更加显著。《劳动合同法》在缴纳保险和执行当地最低工资标准等方面加大了企业用工成本，且不正式签订劳动合同的用工又被视为“非法用工”，这些条款在保障在职劳动者权益的同时，也在一定程度上抬高了就业门槛，以至于企业尽可能地压缩用工数量，大量农民工和大龄失业者由原来的找工作难变成了找不到活干。“如果这部分群体连就业成了问题，还进一步谈什么劳动者权益能够得到保障？”成千上万近期被裁减下来的员工状况令人担忧。劳动者的安居乐业毕竟是维护社会稳定的重要前提。

    4、关于用工单位须为劳动者缴纳保险的一些规定既并不能使全部劳动者得到实惠，同时又增加了企业的负担。如对缴纳保险金不足15年者不得领取养老保险，只能领取个人所缴的保险金的规定，应该予以适当的调整。因而认为，缴纳保险费不足15年者也应能领取相应的养老金，建议按照“多缴多领，少缴少领”的原则推出相关制度保障，以此改变目前部分农民工不愿参保的状况。

    5、此外，无论从理论上怎样解释，无固定期限劳动合同总与“铁饭碗”和“大锅饭”在概念上让人产生一定的联想。国有企业多年的减员增效还难以摆脱“铁饭碗”和“大锅饭”的困境，无固定期限劳动合同难免让某些民营企业家心有余悸。“硬让各类企业同劳动者签订劳动合同，实际上也有‘捆绑夫妻’之嫌。”以后用人单位不敢与职工签订长期合同，甚至对关键性的人才也不敢长期合作，势必会对企业和劳动的发展带来双重不良影响。

    基于这些原因，虽然《劳动合同法》作为一个新颁布的法律，短期内对其进行修改是不现实的，但是应对其颁布实施过程中出现的一些问题给予高度的重视，并采取切实的措施加以解决。委员们建议：政府应该加大社会保障体系的改革力度，在社会保障方面，政府应该为劳动者以及企业承担起更大的责任。劳动者本身是在通过自己的劳动为社会的发展做出贡献，因此，在劳动者个人保障体系的建立中，政府也应适当划拨一部分财政经费，充实劳动者个人社会保障帐户。同时，在国家财政状况允许的情况下，适当地为企业减负，通过适当的政策倾斜，在外部为企业营造长期健康发展的大环境，通过企业和产业的“长寿”，保障劳动者工作的长期稳定性。对于企业来说，则应树立企业社会责任感，尽量扩大就业，为国家分忧。对于先于劳动法设立的一些不大适应目前经济社会发展的法规、条款，则可以考虑进行适当的修改，如上述的对缴纳保险金不足15年者不得领取养老保险等规定的调整。

    二 《劳动合同法》实施中存在问题的原因

    1、部分企业担心实施《劳动合同法》后,会造成企业的用工成本增加和用工自主权受制,使得《劳动合同法》执行难。最新的一项调查表明,对普遍存在用工不规范现象的中小型劳动密集型企业来说,《劳动合同法》将使这类企业的工资成本额外上涨10%-50%,进而推动企业总体成本上升2%-9%。对于技术密集型企业(尤其是大型国业)来说,劳动力成本上升仅为6%,推动企业总体成本上升为1%,不会造成较大影响。中国劳动密集型企业和中小企业大多数属于微利经营,而且一部分处于亏损边缘。长期以来,中国低端加工制造企业的利润维持在10%以下。在市场和环境政策下,一些企业出现困难甚至倒闭是必然的。然而《劳动合同法》主要增加的是企业的法律成本,也就是说,谁违反了这个法律,谁的法律成本会更高。关于企业的用工自主权将受到限制,这还是一些企业对《劳动合同法》的误读,无固定期限合同和有固定期限合同的解除没有任何差别,遇到如劳动者严重违规、不能胜任工作以及企业经营严重困难、重大转型等法律规定合同可以解除的情况,合同仍然可以解除,并不享有特权。

    2、部分劳动者(尤其是外来务工人员)得不到基本社会保障,使《劳动合同法》执行难。我国是一个人口流动性极不均衡的国家,一些外来务工人员在用人单位所在地,既没有健全的家庭,又没有安家落户的经济基础,他们必须像候鸟一样,定期地在城市和乡村来回奔波,造成生活的不稳定性,而只有土地才能给他们带来基本社会保障。“外来务工人员”这个概念本身就已经说明了许多问题,再加上我国的社会保障体系还没覆盖全社会,社会保险关系接续难,养老保险各省、市政策不统一,难以互通,按现行规定,职工跨地区流动时只转移养老保险的个人账户,不转移社会统筹资金,所以每逢回家过年时,就出现农民工辞工退保成“潮”,有的地区退保率超过95%。

    3、《劳动合同法》配套法律制度不完善。从表面上看人们所讨论的似乎是《劳动合同法》的问题,但实际上造成这些问题的是与《劳动合同法》配套的法律法规不完善,需要《劳动合同法》的进一步细化。我国正处于社会转型时期,劳动关系具有复杂性,处理稍有不慎,可能会造成劳动者受损甚至社会的不稳定。如果我国的社会保障体系实行全社会覆盖,户籍管理制度能打破农村户口和城市户口的“二元结构”所带来的一些问题,政府的各项服务能够城乡平等,那么《劳动合同法》所规定的各项制度执行起来或许相对容易些。

    4、部分地方政府执行不力。一些地方政府的短视行为和曲解,造成对《劳动合同法》的执行不力,其原因主要在于:一是本地区劳动力严重富有,而企业大都是劳动密集型,靠成本优势生存的企业。《劳动合同法》的执行可能造成一些企业成本上升甚至破产倒闭和本地区的就业岗位萎缩。二是出于政绩崇拜或招商引资对企业尤其外企大开方便之门,往往不惜牺牲劳动者的权益。对于一些政府机关和事业用工不规范的“灯下黑”问题的原因:一是实施劳动合同法以来,各级行政执法部门一直把规范企业劳动关系作为工作的重点,而对机关事业单位有所放松;二是编外人员多数是司机、打字员、保安、保洁等临时性、辅助性工作岗位,对职员技能要求低,替代性强,容易被用人单位当初廉价劳动力呼之即来、挥之即去;另外,一些机关单位领导缺乏依法用工意识,有的在新法颁布实施后在等待观望。

    三 从法律实现条件看《劳动合同法》的调整方式和对策

    法律的实现是法律规则中的一定意志、利益及目标经过法的有效实施从而转化为社会现实的过程和结果。法律实现的条件包括以下方面：

    1、社会条件每个国家的劳动用工制度都是根据该国的具体国情确定的，只有制定符合本国国情的劳动用工制度，才能保持本国劳动关系的稳定。 2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出了构建社会主义和谐社会的总目标。而从本质上说，和谐社会是法治的社会，社会法与和谐社会的建设有高度的契合性，和谐社会的构建需要解决人们群众最关心、最直接、最现实的利益问题。而社会发产生及发展的最大动因就是现实存在的各种社会问题。为了解决这些社会问题需要制定大量的社会立法，通过法律手段予以规范，此外社会法与和谐社会的价值追求上也具有一致性。两者都是以社会公平正义作为其价值目标及价值判断。社会法作为规范和解决社会问题的基本法律，在和谐社会的构建中具有重要的作用。 《劳动合同法》的立法宗旨“构建和发展和谐稳定的劳动关系”正是对党中央构建和谐社会这一方针的贯彻。在这个意义上而言，《劳动合同法》已经具备了坚实的政治基础。经济上，我国在近十几年的经济体制改革和经济结构改造中，逐渐形成了市场经济体制，并在此基础上优化了经济结构。强化了第三产业在经济发展、壮大中的作用。在对国有企业改革及企业结构精简化过程中逐渐摆脱了国有企业占主导、企业编制臃肿化的状况。没有过去的“大锅饭”、“铁饭碗”，实行“优胜劣汰”、“择优上岗”。并且随着经济的发展，新兴行业的不断涌现，劳动用工的复杂性程度也在提高，这给劳动用工制度的发展提出了新的要求。从这点上看，继续深化经济制度改革，优化产业结构，创造稳定、合理的经济生活环境对《劳动合同法》的全面、良好地实施有着重大的前提意义。

    2、法律条件（1）法律法规的科学有效性。 《劳动合同法》出台至今，各方对其中的关于“无固定期限劳动合同”及“劳动合同的解除”等条文产生了很多的质疑，不少人认为应当废除相关规定，而给劳动用工更大的自主权，给企业管理更广阔的管理空间。但现在就对是否废除相关条文下定论还为时尚早，社会对法律的适应是一个过程，不能因为实施过程中产生了问题就否定法律条文的有效性。重要的是分析问题产生的原因，是对条文的误解还是实施过程中产生的困难。而后根据实践的经验检验法律的预定目标是否可能在现有的社会环境下实现。 “实践是检验真理的唯一标准”，而实践的获得非一朝一夕之事，更不是看到某一特定现象通过以此类推，以偏概全地得出一个简单的结论。而应通过长期的社会现状调查和科学系统的评价机制才能获得。从目前看来，对于《劳动合同法》在实施中出现的问题还未进行这个系统调查阶段。但我们至少能够发现，《劳动合同法》中对于企业规避法律的行为缺乏必要可行的监督和惩戒条款。不能获得救济的权利非真正的权利。换而言之，不受惩罚的不作为即非义务。 《劳动合同法》在课以用人单位各种义务的同时却没有相应的监督和惩罚规定。这 对 于 法 律 的 实 施是非常不利的。基于此，《劳动合同法》应当增设相应的事前防范即事后惩罚措施是必要的。法律应给予劳动者更多的监督权，并保证其合法的监督行为不被用人单位变相地压制。同时，对于用人单位的恶意规避法律及违法行为以更大的处罚力度。

    （2）各种法律制度的健全及完善。 《劳动合同法》虽然已经实施了一段时间了，但我国的社会法并未形成体系，在制度的配套及完善上仍存在不少问题。但令人欣慰的是，在目前我国的法制化进程中，社会立法已驶入了快车道，当前及未来几年都将是我国的社会立法年。 2007年吴邦国委员长在其工作报告中强调要“着力加强社会领域立法，为构建社会主义和谐社会提供有力的法律保障”。 《劳动合同法》的颁布和实施对保护劳动者的合法权益、发展稳定和谐的劳动关系起了重要的作用。而《就业促进法》、 《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》等法律也进入了全国人大审议、制定或起草阶段，这些法律将在未来几年内陆续颁布，我们期盼这些法律能够尽快保质保量的出台，社会法能逐渐成为一个体系并相互结合、互相补充，成为影响我们生活的重要法律，真正发挥社会法对构建和谐社会的功能。从《劳动合同法》立法经历的漫长而艰辛的过程我们看到了立法者和社会各界对这部法律倾注的精力。同时在其立法宗旨中，我们也能强烈地感受到立法者对构建和谐劳资关系的殷切期盼。这部法律从制定到实施几经波折，而在其实施时间内也遭到了不少的质疑与非议。但与此同时，不可否认是它正在改变着我们整个社会的劳动关系格局。 《劳动合同法》对劳资关系的调整及构建和谐劳动关系的都起着非常重要的作用。

    最后，政府应通过完善立法，依法规范劳动关系双方签订劳动合同行为，一旦因履行劳动合同发生争议，有关部门依法予以调解或者仲裁。而企业依法建立、健全规章制度和管理制度，则属于它的权利，企业与劳动者签订劳动合同，是劳动关系双方的权利。另外，考虑到中国的地域太大，各个地域的发展又极不均衡，我们可以在原劳动法的基础上放手让各地根据自己的情况制定出具体的、地域性的劳动合同地方法规，这样矛盾就不会有现在这么集中；考虑到我国劳动力分层现象极其严峻的现状，有必要在同一部法律中制定出分层次、甚至分种类地对人员进行管理的策略。希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范，让我们的《劳动合同法》更加完美，更加深入人心。