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刑法解释的基本立场

  发布时间:2013-08-09 09:45:18


 

论文提要:法律的生命在于解释,刑法的适用过程就是法官通过刑法解释赋予刑法以生命的过程。刑法解释的过程受法官主观因素的影响和制约,解释结论取决于特定法官的解释理念和解释立场。在主观解释论与客观解释论上,本文持一种保守的客观解释论立场:刑法解释当以探寻存在于法律规范的客观意思为目标,同时探求立法精神及其价值追求,以此确定刑法规范的客观意旨。在形式解释论与实质解释论上,本文倡导以形式理性、形式正义为基本价值取向的形式解释论、形式犯罪论、形式刑法观。在作者中心论、读者中心论与文本中心论上,本文坚持文本中心论的法律解释,在文本中心论的法律解释中,教义学方法论和文本的指示作用限制了法官的主观恣意性,从而保证了解释结论的逻辑一致性;理性商谈、程序论辩建构了一个民主解释法律的机制,从而提高了法律解释的价值融贯性;法律的理性证立和主体间的互动能够调动法官的主观能动性并形成批判性思维,从而增加裁判结论的可接受性。刑法解释不再是在封闭、固化的体系中进行,而是在一个动态、开放的体系中把握人与人之间关系的过程。这个过程以程序和议论为双轮,以论辩和对话为模式,通过主体间的交流、沟通、说服、互动来保证刑法解释适用的正当性、合理性和可接受性。从而实现刑法适用的法益保护与人权保障、普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义、法律效果与社会效果的有机统一,将僵硬的法律规则转化为灵动的裁判正义,让人民群众在每一个刑事司法案件中都能感受到公平正义。这就是司法的终极智慧。

 

法律非经解释无以适用,法律的生命在于解释。“法律经由解释才能实现从纸上的规范转化成为实现生活的行动秩序,才能实现从简单的规则宣言转化为现实的行动规则,才能把法律所承载的美好理想和信念转化成为成为我们生活的一部分,尤其是司法当中法官对法律的解释直接承载着这种使命”。 [1] “法律借助法官而降临尘世。”[2]刑法的适用过程就是法官通过刑法解释赋予刑法以生命的过程。“刑法之解释不啻予刑法以生命,无解释则刑法等于死文,毫不发生作用。”[3]

传统概念法学的法律能够逻辑自足、法官乃法条下的“自动售货机”的美好愿望已经被鲜活的司法实践彻底击破,法律无须解释的幻想乃概念法学的“乌托邦”。在刑法规范与案件事实遭遇之际,“会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”[4]尤其是在疑难案件中,刑法规范的抽象性与案件事实的具体性、构成要件的开放性与刑法规范的确定性、刑法规范的普遍性与具体案件的特殊性、规范矛盾造成的“多解冲突”与裁判结论的唯一性、法官价值判断的主观性与规范适用的客观性追求、刑法文本的安定性与个案裁判的正当性、法官的专业判断与公众的道德直觉、保障人权的价值诉求与保护社会的刑法功能之间存在着永恒的张力,这些困境和难题决定了法官解释适用刑法的过程必然是一个充满艰辛的过程。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由决定的立法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。”[5]

立法制作正义,司法运送正义;法律是正义的文字表述,裁判是正义的庄严宣示;立法专注于普遍正义,司法倾情于个案正义。刑法解释适用的任务就是将立法宣示的正义转化为个案的裁判正义。法官解释刑法的最终目标就是建构适用于具体个案的正当裁判规范,通过司法裁判将法律的正义输入社会,以建构一个理想的社会秩序。“法律适用的任务是:在解决个案之时,将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现,并据之为裁判。”[6]

“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定。”[7]刑法解释的过程受法官主观因素的影响和制约,解释结论取决于特定法官的解释理念和解释立场。美国两位著名的大法官霍姆斯和卡多佐曾经正确的指出:最终判决的形成取决于法官的人生经历,其对通行的正义、道德准则、政治理论的感知,其对公共政策的直觉,甚至他的无知或偏见。[8]刑法事关公民的生命、自由和财产,事关国家、社会和公共利益,刑法解释绝不能随意出入人罪,误将无罪、罪轻解释为有罪、罪重有悖刑法的人权保障功能;误将有罪、罪重解释为无罪、罪轻有损刑法的法益保护功能。如何协调形式理性与实质理性、人权保障与法益保护之间的关系,就成为刑法适用解释的基本问题。因此,秉持正确的解释立场,展示法官的思维过程,摒弃法官的主观偏见,接受公众的道义评判,对刑法的正确适用具有重要的方法论意义。

在刑法解释的立场上,学术界和实务界历来有主观解释论与客观解释论,形式解释论与实质解释论,作者中心论、读者中心论与文本中心论之争。这三组范畴既相互纠缠,又具有不同的内涵。立场决定方法,持有不同的解释立场,对同一案件可能会得出不同的解释理论。

一、主观解释论抑或客观解释论

基于对立法原意在刑法解释中的地位和作用,有关刑法解释立场的理论有主观解释论和客观解释论的分野。主观解释论以探求立法愿意为旨归,客观解释论以阐释规范客观含义为诉求。“主观说认为法律解释乃在探求立法者意思,客观说则认为法律解释乃在阐释法律本身蕴含的意旨。”[9]

解释学上的主观解释论与客观解释论不同于诠释学上的主观主义与客观主义。前者是立足于立法者即作者的角度进行的分类,以解释的目标是立法者的主观价值判断还是现实生活的客观需要,作为分类标准;后者是立足于解释者即读者的角度进行的分类,以解释的目标是解释者的主观判断还是解释者对历史上“客观”存在的立法原意的发现作为分类标准。[10]以此观之,主观解释论以还原历史上“客观”存在的立法原意为解释目标,旨在把法律文本中早已固定的意义适用于待决案件,排斥解释者的主观价值判断,从解释的立场上是一种客观主义的解释立场;客观解释以探求刑法规范的客观含义为解释目标,强调刑法对现实生活需要的适应性,必然使解释者将个人的价值判断带入解释,从解释的立场上看是一种主观主义的解释立场。

主观解释论与客观解释论各有部分真理。主观解释论以传统解释学为其哲学基础,传统解释学立基于主观二分的认识论,认为立法者可以用语言将其主观意旨清晰明确地表达出来,解释者可以不带任何偏见地进入立法者的内心世界,解释的目标就是立法原意的再现;主观解释论的政治基础是三权分立学说,根据三权分立理论,法律由立法机关制定,司法机关的任务就是按照立法者的意思适用法律,法官是法律的代言人,法律解释必须以探求立法原意为目的。因此,主观解释论立足于过去,是一种向后看的思维方式,坚守形式理性,以刑法的安定性为诉求,注重刑法的安全价值和人权保障机能,是一种作者决定论的解释立场。客观解释论以哲学解释学为其哲学基础,哲学解释学打破传统主观二分的认识论、高扬人的主体性,认为“理解一直是客观和主观的,理解者总是带着客观与主观进入‘理解视界’,他不是纯消极地反映要被理解的现象,而是建构被理解的现象。”[11]因此,独立于解释者之外的作品的意义是不存在的,作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中,法律文本完全独立于立法者之外,企图在文本中寻求立法原意是不现实的,而且作品的意义又具有流变性,对法律的解释也随着时代的变化而变化,所以法律解释的目标只能是揭示法律条文客观上所表现出来的意思;客观解释论的政治基础是严格界分权力的政治教条的逐渐动摇以及经济发展带来的深刻的社会变化,固守立法本意无法适应经济、社会的深刻变化,为使刑法适应社会生活,对刑法的解释必须根据现实需要进行评价,而不能拘泥于所谓的“立法原意”。因此,客观解释论立足于现在,是一种向前看的思维方式,追求实质理性,以刑法的正义性为依归,注重刑法的公正价值和法益保护机能,是一种读者决定论的解释立场。

本文持一种保守的客观解释论立场:刑法解释当以探寻存在于法律规范的客观意思为目标,应当根据时代发展的需要,以与时俱进的精神解释刑法,坚持刑法解释向生活事实开放,同时考虑“历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法。”[12]以此确定刑法规范的客观意旨。

其一,主观解释论拘泥于所谓立法原意,然而立法者立法时的主观意思捉摸不定,难以探寻;而且立法具有滞后性,立法机关制定法律时,不可能考虑到社会发展的所有情况,固守立法原意,难以适应社会发展变化的需要,有损刑法的正义性。正如拉德布鲁赫所言:“法律似船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循期航线而行驶,不受领港者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,变色之风云”[13]

其二,客观解释论过分张扬解释者的主体性、法律意义的流变性,又割断了制定法与历史的联系,潜藏着破坏刑法安定性的危险,因此,立法者法律意旨的探求“仍应斟酌立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量,不能完全排除立法者的意思于不顾。”[14]

因此,客观解释论的问题仍然是一个限度问题,在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化,使刑法在保持安定性的同时,具有适应社会生活需求的开放性,但超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必有悖分权制衡和罪刑法定原则,损害刑法的安定性。这个限度就是在刑法立法目的和预设价值的指导下,在刑法用语可能具有的含义范围内,在不损害国民预测可能性、保障刑法安定性的前提下,根据社会的发展变化,考虑行为的法益侵害性、处罚必要性,反复、合理地运用各种解释方法,直到得出公平正义的解释结论。

二、形式解释论还是实质解释论

形式解释论与实质解释论不同于主观解释论与客观解释论。“主观解释与客观解释面对的是如何对待语义流变和价值流变的问题,而形式解释与实质解释面对的是刑法解释限度的问题,即应否严格遵循刑法条文字面含义来解释刑法。”[15]

形式解释论与实质解释论之争源于德日刑法的形式犯罪论与实质犯罪论之争。日本学者大谷实认为,承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性把握的犯罪论,通常称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。[16]形式的犯罪论认为,构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限,构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断,违法性以及有责性的判断是实质的、具体的、非类型性的判断。实质的犯罪论主张,应当从处罚的必要性和合理性出发,实质地解释刑罚法规尤其是构成要件,构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的,而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。[17]

从上述对形成的犯罪论与实质的犯罪论的对比论述中,我们可以看出,形式的犯罪论与实质的犯罪论之争存在于阶层式犯罪论体系之中。其争议的焦点在于对构成要件符合性的解释上。形式的犯罪论主张对构成要件进行形式的解释,“在构成要件的解释上,在进行处罚必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。”[18]实质的犯罪论主张对构成要件进行实质的解释,“对构成要件符合性的判断,应从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害,即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断,对刑罚法规和构成要件的解释应从这种实质的角度进行。”[19]

在我国刑法解释论中,一侧是以陈兴良教授为代表的“形式解释论的再宣示”,一侧是以张明楷教授为代表的“实质解释论的再提倡”,由此形成了具有学派意义的形式解释论与实质解释论的争锋,并在以下几个方面展开理论争鸣:

第一,“对构成要件作形式解释还是实质解释。”[20]形式解释论基于罪刑法法定原则所倡导的形式理性,主张通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[21]实质解释论基于法益保护原则所秉持的实质理性,主张对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。[22]

第二,“在对刑法进行解释的时候,是否先进行形式判断,然后再进行实质判断。”[23]形式解释论主张在形式解释的基础上进行实质解释,即在构成要件阶段进行形式解释,将那些具有处罚必要性但不符合法律文本形式特征的行为,排除在构成要件之外;在违法性阶段进行实质解释,将那些符合法律文本形式特征但不具有处罚必要性的行为予以出罪,从而在形式解释与实质解释之间形成逻辑上的位阶关系。实质解释论认为,在构成要件符合性阶段,不可能只进行形式判断,而是必须有实质判断。在解释和适用刑法规定的构成要件时,只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为,从而将实质解释前置于构成要件,以实质判断取代形式判断,更不存在形式判断与实质判断的位阶关系。

第三,对具有处罚必要性而法无明文规定的行为能否通过实质解释预以入罪,也即如何平衡刑法人权保障机能与社会保护机能之间的冲突。对此,形式解释论立场鲜明:“罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性,也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”[24]即当刑法的人权保障机能与社会保护机能发生冲突时,前者居于优先位置,刑法只能在罪刑法定原则范围内实现其社会保护机能,对于法无明文规定的行为,无论处罚必要性多高,都将其排除在犯罪的法定范围之外。而实质解释论则对人权保障机能与社会保护机能持调和立场:“刑罚的适用,与法益保护成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。结果是,刑法必须在法益保护与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准,只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。”[25]

第四,如何正确解读罪刑法定原则的内在精神。实质解释论认为,罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面存在两个方面的冲突:一是存在实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为,对此应通过实质侧面予以入罪;二是存在符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为,对此应通过实质侧面予以出罪。[26]形式解释论认为,罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突并不存在,前者旨在限制司法权,防止司法擅断,后者旨在限制立法权,避免立法专横。所谓形式侧面与实质侧面的冲突,其实是刑法中的形式与实质的矛盾,是法律形式主义与法律实质主义的矛盾,罪刑法定原则的基本精神是即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性,对那些缺乏形式规定但具有处罚必要性的行为不能通过实质侧面予以入罪。[27]

第五,解释的边界何在。这是形式解释论和实质解释论争锋的焦点。“到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度,这才是我们所关心的。”[28]形式解释论与实质解释论的根本对立在于:对于那些具有处罚必要性而缺乏刑法形式规定的行为能否通过扩大解释予以入罪。对此,形式解释论持否定态度,实质解释论持肯定立场。这里的关键在于:决定刑法条文可能语义的标准是什么?形式解释论者认为应以社会的一般观念为基础,符合普通公众的语言习惯,因而预测可能性决定可能语义的边界。实质解释论者主张“罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑法法规或构成要件进行实质的解释。”[29]“解释的实质处罚范围和实质的正当性(处罚必要性)成正比,和条文通常意义之间的距离成反比。”[30]因而是处罚必要性决定可能语义的边界。

综上,形式解释论与实质解释论之争主要是对构成要件作形式解释与实质解释之争,是形式解释与实质解释的位阶之争,是罪刑法定原则与法益保护原则的关系之争,是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系之争,是何者决定刑法用语可能语义的边界之争,归根结底,是形式合理性与实质合理性之争。“形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性;实质合理性则基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性。”[31]

形式解释论与实质解释论从根本上是两种不同的刑法理念、价值观念、解释立场的分歧:

——形式解释论忠实于法律形式主义,强调刑法的谦抑性,注重刑法的安定价值,侧重于对法律秩序的维护;实质解释论倾情于法律实质主义,强调刑法的开放性,注重刑法的正义价值,侧重于刑法对现实生活的适应。

——形式解释论坚守形式理性,视罪刑法定原则为铁则,强调罪刑法定原则优先于法益保护原则,主张刑法安定性优先,重视刑法的人权保障功能;实质解释论倡导实质理性,视法益保护原则为圭臬,试图调和罪刑法定原则与法益保护原则的冲突,主张刑法的正义性优先,注重刑法的法益保护功能。

——形式解释论秉承形式正义理念,认为刑法解释必须根据刑法的形式规定,根据国民的预测可能性界定刑法条文可能语义的边界,强调法内正义,在保障刑法安定性的前提下,实现刑法的正义性;实质解释论胸怀实质正义理念,认为刑法解释必须根据实质正义的标准确定犯罪的范围,根据刑罚的处罚必要性界定刑法条文可能语义的边界,注重从生活中发现正义,在实现刑法正义性的同时,实现刑法的安定性。

——形式解释论担心的是将具有处罚必要性而缺乏刑法明文规定的行为予以入罪,从而损害刑法的人权保障功能,危及刑法的安定性;实质解释论关注的是如何榨干刑法条文,将具有处罚必要性的行为解释为有罪,以实现刑法的法益保护功能,维护刑法的正义性。

——在解释实践上,形式解释论与实质解释论对相同事实的解释结论往往截然相反。诸如使用“盐酸”进行抢劫能否将“盐酸”解释为武器从而构成加重强盗罪、福利院工作人员遗弃精神病人的行为能否构成遗弃罪、拐卖“以男性为主的两性人”能否构成拐卖妇女罪、具有强奸加重情节或结果的嫖宿幼女行为能否解释为加重强奸罪、真正军警人员抢劫能否解释为“冒充军警人员抢劫”、高进低出抛售他人股票给他人造成巨额损失、将他人的戒指投入大海的行为能否解释为“毁坏财物”等,前者断然否定,后者持肯定立场。

尽管解释者在解释刑法时,“受到多种因素的影响和制约”,“每位解释者的生长过程、生活体验、工作经验、阅读范围等等的不同,都会决定其对具体问题的看法不同。”[32]但是,法官的刑法理念、价值观念、解释立场对解释方法的运用和解释结论的取舍往往具有决定作用。在价值判断过程中,法官通常会受制于其之前已经建构起来的“信念之网”。[33]在当代中国,倡导以形式理性、形式正义为基本价值取向的形式解释论、形式犯罪论、形式刑法观是我们的基本立场,对以实质理性、实质正义为基本价值追求的实质解释论、实质犯罪论、实质刑法观应保持高度的警惕。在刑法适用始终面临着“一旦发生引起人心冲动的案件,人们要求科处刑罚的感情强烈,便存在法律虽无明文规定也要科处刑罚的危险”[34]的环境中,在中国这个有着几千年实质思维传统的国度里,在严打思维、维稳思维充盈权力场域的背景下,法官更应坚守形式理性、形式正义、形式法治的底线。“打击犯罪并不是刑法典的主要功能,而限制国家打击犯罪的手段和方式,可能才是刑法典存在的正当性根据。”[35]

实质解释论者一般也声称,不愿逾越可能文义的界限,形式合理性优先,解释刑法时应考虑刑法用语的基本含义,通过一般人的接受程度判断某种解释结论是否会侵犯国民的预测可能性。[36]但是,决定其解释结论的解释理念却始终是实质正义观支配下的法益侵害性、处罚必要性,因而实质解释论的解释实践是“法益侵害性决定实质正义的边界,处罚正当性决定可能语义的边界。”[37]其解释结论的确经常让我们这些一线法官和社会公众“大吃一惊”。然而“划分界限的基准不是国家维护治安的必要性,而是求诸于国民的预测可能性。如果把国家维护治安的必要性作为基准,就会发生无穷无尽地剥夺国民行为自由的危险。”[38]

刑罚权具有天然的扩张性,必须予以限制。如果说罪刑法定原则是刑法解释适用的界限,那么可能文义的边界就是罪刑法定原则的边界,预测可能性的边界就是形式正义的边界。“尊重文义,为法律解释正当性的基础,旨在维护法律尊严及其适用之安定性。”[39]“超越语言可能的意义的解释不但不能保障公民对法律的预测可能性,而且是绝不能容许的法律创造和类推。”[40]这不仅违背罪刑法定原则的尊重人权主义思想,而且也违背了罪刑法定原则的民主主义原理。“超越原文文本的刑法适用,就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性基础。”[41]所谓“可能的文义”是指“依一般语言用法,或立法者标准的语言用法,这个用语还能够指称的意义。”[42]文义具有界限功能:它是法律解释的起点,同时也划定了解释活动的界限。刑法解释必须将“可能的语义”作为解释的边界,运用科学的思维方法,在法律用语的逻辑涵义内展开,使解释结论符合一般语言用法、符合社会一般观念、符合公众语言习惯、符合专业术语用法,从而获得国民的普遍接受,这既是保障国民预测可能性的前提,也是法律适用中民主观念的要求。

三、作者中心论、读者中心论抑或文本中心论

法官解释法律的过程是一个将规范意义明确化、具体化,从而适用于个案,并通过逻辑推理向司法裁判转化的过程。作为解释者,法官首先要面临解释立场的选择:是站在立法者——作者的立场,还是站在解释者——读者的立场,抑或站在法律文本的立场,对法律规范和案件事实进行理解、解释和判断,由此形成法律解释的作者中心论、读者中心论与文本中心论之争。大致来说,作者中心论与主观解释论均持客观主义立场,读者中心论与客观解释论均持主观主义立场。但作者中心论与读者中心论不同于主观解释论与客观解释论。前者是司法中心主义的解释立场,后者则是立法中心主义的解释立场。

作者中心论是一种方法论的法律解释理论,是一种独断型解释模式,以真理符合论为其认识论基础,以逻辑演绎和概念分析为主要方法论,以科学主义和主客二分为思维模式,以维护法的安定性为旨归,以形式正义为价值追求,主张在逻辑自足的封闭法律体系内通过形式逻辑的交互计算等达到法律的客观性和确定性。

读者中心论是一种本体论的法律解释理论,是一种探究性解释模式,以真理融贯论为其认识论基础,以价值判断、目的考量为主要方法论,以事实与规范间交互往返、前见与当下的“视域融合”为思维模式,以实质正义为价值追求,以实现法的正义性为旨归,更多地从实质判断和利益衡量出发寻求法的妥当性和目的性。

文本中心论是一种综合论的法律解释理论,以独断的形式、探究的过程为解释模式,以真理共识论为其认识论基础,以法律发现和法律证立为主要方法论,以程序和议论双轮下通过主体间的互动达致共识为思维模式,以实现形式与实质两个维度的正义为价值追求,将规范与事实、前见与当下的诠释循环纳入主体间的互动,通过将理性商谈和程序论辩纳入法律证立脉络之中来探究裁判的正当性和可接受性。

在作者中心论法律解释理论中,法律文本被看做立法者规制社会意图的一种载体,法律解释的任务被界定为正确地、客观地揭示和认识“立法者的意图”,法律解释的过程则是一个不断再现立法者意图的思维过程。[43]古典解释学的领导人物意大利法学家贝蒂认为,理解是一个在心理上重新建构的过程,解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意。所谓重新构建就是沟通过去和现在、文本和作者、作者和读者,而沟通的可能性在于:过去的人和现在的人亦即作者和读者(解释者)之间具有共通的人性。读者借此与作者心交神会,完全忘记自我的持点而置身于作者的地位,把握作者的意向。[44]法律解释的过程,就是作为读者、解释者的法官摒弃个人主观偏见,以“忘我”的姿态进入作者心境,领悟作者意图的过程。“法律无须解释”“严格依法裁判”“法官是法律的喉舌”便成为作者中心论的基本法律解释理念,“自动售货机”是这种理念下的法官形象。主观目的论统驭下的历史解释方法、概念分析方法、语义解释方法、逻辑解释方法构成了作者中心论法律解释学的主要方法论。其解释学循环呈封闭式运行状态,即在文本内部要素之间、文本的部分和整体之间、总则与分则之间、原则与规则之间进行循环,“尽管这种循环的实现乃是经由读者、解释者的理解活动展开的,但读者、解释者本身并不构成这个循环中的一环,其所关注的始终是文本——作者的关系。”[45]

在读者中心论法律解释理论中,法律解释被看做一种“本体论”的存在, 任何法律解释总是由解释者的主观观点等“法律前见”所决定,将人们对法律的“前理解”看做法律解释的前提条件和必要条件。法律适用的过程就是一个人们对法律的不断理解、解释和反思的过程,法律的前见等解释者的主观性对法律解释起着决定性的作用。“理解过程始于读者(理解主体)之前见,终于读者之自我理解。”[46]法律解释的过程不再是对“立法者意图”揭示和再现的思维过程,“而是一个在解释中实现意义创生的过程,还是一个在事实与规范之间的目光流转'和在解释者之间形成视域融合并达成共识的过程,更是一个通过解释以建构具有正确性法律规范意义的思维过程。”[47]哲学解释学以其“前理解”“效果历史”“诠释学循环”“视域融合”“真理反对方法”“理解、解释、应用三位一体”等基本概念和原理将经典解释学的法律方法论完全予以消解。“文本一出,作者即死”、“只要有理解,理解便会不同”成为读者中心论的基本法律解释实践观。由此,传统解释学的文本内部要素之间的封闭式解释循环转向理解与前理解之间、前见与当下之间、读者与文本之间、规范与事实之间的开放式解释循环。“按照解释学的观点,以主体与客体二分法图式为前提的法律决定论以及利益衡量论都是非解释性的模式,法律学只有承认读者与文本之间眉来眼去的视线往返和意会言传的互动关系的存在之后,才能真正属于解释性的模式,显然这是通过中介把主体与客体合二为一的思路。”[48]

在文本中心论的法律解释理论中,法律解释以文本为中心展开,文本是沟通作者与读者、过去与现在的中介。“文本事实上乃是联系作者和读者的桥梁,也是一切理解的起点。”[49]文本中心论的法律解释将以文本为中心的作者原意、文本原义与读者领悟之意三要素之间的循环纳入主体间性,通过主体间的程序论辩和理性商谈,达成某种共识,以克服和修正解释者可能存在的偏见,并通过解释者的理性证立,从而实现作者、文本、读者之间以及读者相互之间的意义和谐。以文本为中心并非将文本视为解释的唯一因素,而是以文本为基础,不同主体间围绕法律文本理解、解释、反思和论辩,通过文本与作者、文本与读者、读者与读者之间的和谐共鸣,达致解释结论的客观性、解释理由的正当性和解释过程的交互性。因而文本中心论的法律解释“既是解释者立足于法律发现的脉络来展开思维的过程,也是针对法律文本的规范意义,在法律解释主体之间以建构解释理由为基础而展开的具有主体间性的法律思维过程。”[50]因此,文本中心论的法律解释是在法律发现和法律证立两个不同的脉络中展开的:在法律发现的层面,通过将概念分析、文义解释、体系解释、历史解释、逻辑解释、类型思维、社会学解释、合宪性解释等法律方法加以系统化,并将其纳入规范与事实、读者与作者、读者与文本、前见与当下之间的解释循环系统,从而保障解释结论的逻辑一致性与形式正义性。在法律证立的层面,通过理性商谈方法、程序论辩方法、法律证立方法的综合运用,并将其纳入不同主体间的交涉循环系统,从而保障解释结论的价值融贯性与实质正义性。

作者中心论对法律解释方法论的建构,对于保障法律解释的确定性、客观性无疑具有重要意义,但是这种建立在主客二分分析框架和严格三权分立宪政理念基础上的法律解释观忽视了法律解释的主体性和主观性。读者中心论的前见、视域融合、效果历史、诠释循环等揭示了解释过程中的心理因素、主观因素,为法律适用中合理地发挥解释者的能动性和创造性,提供了全新的思考视角和进路,但读者中心论强调的“前见”等主观因素对理解、解释的决定性作用以及其对方法论的消解,可能导致法官在解释法律过程中滑向主观主义、相对主义的深渊。“哲学解释学所宣扬的,实际上就是一种英美式的法官造法之观念。……并不适合生存于大陆法系制定法解释的观念和制度之下。”[51]刑法解释的最终目标在于针对个案事实,建构并证立正当的个案裁判规范,因此,法律解释的核心问题是“克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异”。 [52]哲学解释学可以说“只要有理解、理解便会不同”,但法官却必须在相互冲突的多种规范意义解释当中选择并证立某一解释结论。“司法所承担的维护法律正义这一责任,乃是极为复杂的一项责任,只有给出一个论证良好的判决,才能说他们尽到了责任。” [53]

法律解释过程是解释者基于文本的读者与作者、读者与读者之间的对话。尽管读者与作者之间可能存在“历时性”冲突,读者与读者之间也可能存在“共时性”冲突,但是阅读经验表明,对于文本的理解常常是“共识”大于“分歧”,况且“分歧”可以通过程序和对话予以缩小或消除。法官既不能完全客观地融入法律文本,再现所谓的“作者原意”,也不能纯粹主观地去理解法律文本,建构所谓的“读者之意”,法律解释就是一个主客观相结合的过程。“裁决就是解释:它是法官理解和表达权威的法律文本和文本所蕴含的价值的过程。在法律上和文学上,解释既不是完全自由,也不是完全机械的活动。它是读者和文本之间动态的相互作用的过程,文本的含义就是互动的产品。”[54]在文本中心论的法律解释中,教义学方法论和文本的指示作用限制了法官的主观恣意性,从而保证了解释结论的逻辑一致性;理性商谈、程序论辩建构了一个民主解释法律的机制,从而提高了法律解释的价值融贯性;法律的理性证立和主体间的互动能够调动法官的主观能动性并形成批判性思维,从而增加裁判结论的可接受性。“在复杂的现代社会中,法律解释必须在程序、议论、合意等函三为一的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断,用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意,通过各种论据之间的整合性与序列性来协调主观与客观并限制合意的无限反复,这的确是一种巧妙的弹性结构设计。”[55]因此,法律解释回归到以方法论为取向,以主体间性为特征的文本中心论是我们的应然选择。

四、文本中心论的展开

在文本中心论的刑法解释中,刑法解释结论形成的思维模式是:法官在前见与当下、规范与事实、控辩双方与社会公众之间往返穿梭,通过视域融合,从而形成裁判结论。对于理解、解释、适用刑法的这一“隐含的思维过程”,需要以法官的学理智识和司法智慧为中介融汇进交互理性所统驭的法律论证过程,法官不仅要展示自己的解释方法、解释理由、解释推理,而且要阐明对各方意见取舍的理由,不仅要对公众展示论辩过程,而且要敞开自己理解、解释和判断的心路历程,让正义以看得见的方式得到实现。

第一,前见与当下的融合。“在理解过程中存在着两种意义的世界:一个是文本所描摹的世界,另一个是理解者所生活的经验世界。理解的实质就是将这两种不同的世界进行调和与沟通、对话与交流。”[56]前见构成了理解的前提要件,所有的理解都是从先前理解开始的,刑法的解释、适用始于解释者的前见。解释者总是带着前见来面对刑法文本和案件事实,通过先前判断、先前理解与刑法文本、案件事实的对话与交流,实现刑法文本描绘的世界与法官生活的经验世界之间的调和与沟通。前见成为沟通作者与读者、事实与规范、文本与读者、过去与现在的桥梁和中介。法律职业共同体的法律前见、先前理解是在长期的学习和实践中形成的职业素养、理论修养、专业知识、思维模式,包括他的司法理念、他的解释立场、他的价值观念、他的意识形态、他的司法哲学、他的人生经历、他的社会阅历、他的法律智慧、甚至他的无知和偏见。“先前理解乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包括其后他借着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识。”[57]任何一种解释都是先前理解与法律文本的对话,法官必须反复往返于先前理解与法律文本之间,以获取他对法律文本的意义期待,并将这一意义期待与不同解释主体的对话和论辩以及规范与事实间的交互往返交汇融合,不断修正自己的先前理解,进而形成新的前见。因此,法官不可固守自己的先前理解和先前判断,而是“必须把它开放、反思、带进论证中,而且随时准备作修正。”[58]法官应当将自己的先前理解“置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中” [59]并融入理性商谈和规范与事实的解释循环之中进行检验,反省自己的先前理解,检验先前判断的合理性,不断修正自己的解释结论,合理选用各种解释方法,反复权衡,充分论证,直至获取正当的个案裁判。

第二,规范与事实的往返。传统事实与法律二分思维模式下,法律适用被看作简单的逻辑涵摄过程。这一逻辑涵摄模式被称为“确定法效果的三段论法”:[60]以法律规范为大前提、以案件事实为小前提、结论则是:对此案件赋予该法条所规定的法效果。逻辑涵摄模式掩盖了法律适用的核心问题——“克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异”。法官审理案件的真实思维过程是:根据控辩双方对案件事实和法律适用的意见,凭借自己的法律前见,在法律文本的指示下,根据刑法规范剪裁案件事实,将生活事实转化为犯罪构成事实,根据案件事实解释构成要件,将抽象的法律具体化为个案裁判规范。这个“生活事实——刑法规范——案件事实——裁判规范”的思维循环,是一个目光不断往返于规范与事实之间的过程,刑法规范和案件事实是法官思维的两个界限,法官要从事实到规范,又要从规范到事实,对两者进行反复比较、分析和权衡,对于案件事实,要以可能适用的刑法规范为指导进行分析,将具体的生活事实经由结构化成为类型化的案件事实;对于刑法规范,要通过持定个案或者案件类型进行解释,将抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,最终形成案件事实与裁判规范的“无缝对接”。“规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则,又从规则到案件,对两者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的,可能决定着判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[61]因此,刑法解释的关键在于案件事实如何形成,裁判规范如何建构,事实与规范如何对应。在刑事司法裁判过程中,法官在案件事实与法律规范之间的“目光交互流转”的过程,是法官在价值判断、目的考量、利益衡量的支配下,根据刑法的文义、事物的本质、规范的目的,在规范与事实之间对向交流、相互解明的思想过程,这是一个规范向事实下延,将规范具体化,事实向规范提升,将事实一般化,波浪式前进、螺旋形上升,最终达至规范与事实相互对应的“等置”过程。

第三,主体间的互动。现代刑事司法的控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼构造,现行法院的审判管理管理模式、合议制度、审判委员会讨论决定案件制度、两审终审的审级制度、公开审判制度、裁判文书上网制度、案例指导制度以及新闻媒体对敏感案件的快捷传播机制,为我们构建了一个民主解释法律的理性论辩机制。它通过在控辩双方之间、法官与控辩双方之间、同一合议庭的法官之间、同一法院的上下级法官之间、上下级法院的法官之间、法官与法律职业共同体乃至社会公众之间展开充分而有效的理性对抗,吸纳不同意见,凝聚共识,削减分歧。法律解释不再是法官的独白,而成为一种以听众为取向,以法官为主导,以问答逻辑为线索,以对话为基本方法的不同主体间的视域融合和解释循环过程,任何一个解释结果都是各方参与搏弃的解释程序的结果。“绝大多数新的解释法律思维的学说认为法律思维是一个辩论性的,在正方和反主间衡量的裁决理由模式。”“辩论是指,在一个多人参与的对话(讨论)中发展和权衡正理由和反理由,以获得一个决定。”“通过这些辩论交换,法官作为中立方可以做出一个理由充分的决定。”[62]法官解释刑法的过程成为不同主体间交流、沟通、对话、说理、互动的过程,对控辩意见的采纳与反驳、对公众意见的吸纳和回应都成为影响解释结论的因素。在这种民主解释法律的论辩程序中,“法官必须不受双方当事人利益的影响或政治团体的影响;法官必须听取他们不愿意听取的冤屈;法官必须听取所有将受判决影响的人的意见;法官必须用普遍性的术语阐述其判决的合理性。”[63]法官应当恪守中立立场,充分听取各种不同的解释意见和理由,详细阐述采纳或不予采纳的道理,同时对自己的解释结论予以充分、合理的证明,并在裁判文书中展示证据的采信、事实的认定、焦点的归纳、证立的理由、得出的结论、思维的流程,接受社会公众的评判。法官要时刻反省自己所作的解释结论是否合理、正当,控辩双方、法律职业共同体乃至社会公众愿意接受这样的司法裁判吗?自己的裁判结论能够经受住历史和实践的检验吗?因为“在理性和逻辑面前,任何司法判决都没有对于质疑、批判、议论拒斥的豁免权,必须经过当事人、辩护人、社会公众和法律职业共同体的辩护、批判和重建分析。”[64]由此,刑法解释不再是在封闭、固化的体系中进行,而是在一个动态、开放的体系中把握人与人之间关系的过程。这个过程以程序和议论为双轮,以论辩和对话为模式,通过主体间的交流、沟通、说服、互动来保证刑法解释适用的正当性、合理性和可接受性。

 

“法有限,情无穷。”刑法适用将永远面临法律的稳定性与社会的流变性、法律的抽象性与事实的具体性、法律的普遍性与对个案的特殊性、规范的封闭性与生活的开放性、刑法的安定性与裁判的正义性、价值判断的主观性与刑法规范的客观性、解释结果的多解性与裁判结论的唯一性、形式合理性与实质合理性、罪刑法定与法益保护之间的矛盾,规则模糊、规则冲突、规则悖反、规则漏洞是每个刑事法官都会遇到的难题。“司法过程是一种妥协、一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥文义与破坏法律及有序的虚无主义之间的妥协。”[65]

法律人对法律解释问题的艰辛探索虽然为我们提供了诸如文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释、社会学解释等诸多经典解释规则,但是,在疑难案件中,由于并不存在对各种解释规则进行排序的元规则,[66]面对案件中各种逻辑冲突和价值冲突,解释规则如何运用只能由法官在个案中加以确定。“方法论提供了钥匙,却无法使我们易如反掌地发现和揭开秘密。它给我们的与其说是一把钥匙,不如说是一条线索,如果我们想汲取它的精华,必须自己逐步建立和发展它。”[67]

解释不仅是法官社会生存的唯一方式,而且是法律获得发展的唯一方式。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”[68]刑法在解释中获得生命,在对话与交流、在起诉与答辩、在回应与证立中获得色彩,任何一种解释的真理性都要受到时空的限制,都具有暂时性,都要经受历史和人民的检验。“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资利用的假说,他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。”[69]法律包括刑法就是这样在解释中获得发展,法律解释的背后是冰川运动的力量,正是一个个充满生机、充盈正义的裁判解释在不知不觉中推动了法律的发展,形塑了人们的生活。这才是司法的真实过程。

“有两样东西,人们越是经常持久地凝神思索,他们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏:我头上的星空和心中的道德律。”[70]法官在刑法解释适用过程中,要心怀正义理念,秉持正确的解释立场,在刑法的基本精神和预设价值指引下,综合运用法律发现、法律推理、价值衡量、目的考量、程序论辩、理性商谈、法律论证等各种解释方法,运用反思性平衡、批判性思维,目光不断往返流转于文本与作者、前见与当下、事实与规范、控辩双方与社会公众、专业判断与常识常情常理、大众论语与精英话语之间,创设针对个案的正当裁判规范,实现刑法适用的法益保护与人权保障、普遍正义与个案正义、形式理性与实质理性、法律效果与社会效果的有机统一,将僵硬的法律规则转化为灵动的裁判正义,让人民群众在每一个刑事司法案件中都能感受到公平正义。这就是司法的终极智慧。

注释:

[1]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第194页。

[2] []拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。

[3]蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局1995年版,第23页。

[4] []本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。

[5] []本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第5页。

[6] []卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第9页。

[7] []德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。

[8]参见 []霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。[]本杰明.卡多佐:《法律的成长  法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第49页。

[9]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第170页。

[10]参见王凯石:《刑法适用解释》,中国检察出版社2008年版,第266页。

[11] []阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第145页。

[12] []卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。

[13]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第171页。

[14]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第172页。

[15]许浩:《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》,载《刑事法学》2009年第5期。

[16]参见[]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第87页。

[17]黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第54页。

[18]李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第92页。

[19]李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第92页。

 [20]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。

[22]参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。

[23]陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。

[24][]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第15页。

[25]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第26页。

[26]参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第68页。

[27]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。

[28]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。

[29][]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第87页。

[30][]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第15页。

[31]陈荣:《公平正义司法价值的判断标准》,载《人民法院报》2006912日。

[32]张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。

[33]参见 []史蒂文.j.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权等译,中国政法大学出版社1998年版,第184页。

[34]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第240页。

[35]陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版,第14页。

[36]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第98——102页。

[37]崔嘉鲲:《实质解释论:一种无法克服的矛盾》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第28卷,北京大学出版社2011年版,第63——64

[38][]西原春夫:《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》,载[]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第126页。

[39]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第173页。

[40][]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第24页。

[41][]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第85页。

[42] []卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第202页。

[43]参见王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第4页。

[44]参见姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第83——84页。

[45]姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第55页。

[46]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期。

[47]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第6页。

[48]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第99——100页。

[49]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期。

[50]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第9页。

[51]姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第100页。

[52] []阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第374——375页。

[53] []尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第240页。

[54] []欧文.费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第194页。

[55]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第119页。

[56][]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。

[57] []卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第88页。

[58] []阿图尔.考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第77页。

[59]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第312页。

[60] []卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第150页。

[61] []科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页。

[62] []霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第145页。

[63] []欧文.费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第194页。

 [64]聂长建:《司法判决研究》,中国社会科学出版社2011年版,第135页。

[65] []本杰明.卡多佐:《演讲录  法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第31页。

[66]参见桑本谦:《法律解释学的困境》,载陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006

[67] []本杰明.卡多佐:《法律的成长  法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第53页。

[68] []韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。

[69] []本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第10页。

[70] []康德:《实践理性批判》,邓晓芝译,人民出版社2003年版,第220页。

 

文章出处:鹿邑县人民法院    


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