[要点提示]

    本案被告人张某某防卫行为已经超过必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

    [案情]

    公诉机关鹿邑县人民检察院。被告人张某某因涉嫌故意伤害于2008年9月12日被鹿邑县公安局拘留，因患有严重疾病于2008年9月24日被鹿邑县公安局取保候审。鹿邑县人民检察院指控：2008年9月11日23时30分，杨湖口乡村民郭某窜到贾滩乡被告人张某某新盖的房子处拾狗时，被张某某发现，张某某先站在平房上朝郭某砸一砖头，郭某被砸倒，因严重颅脑损伤于2008年9月21日下午死亡。

    [审判]

    鹿邑县人民法院审理后认为：被告人张某某在其儿新盖的房子处看到郭某药自己家的狗，狗被药死，在郭拾狗时，被告人张某某为制止对自己的财产正在进行的不法侵害，在自己年老体弱、孤立无援的情况下，手持砖头朝郭传成砸去，当即将郭砸倒，头部流血，后郭经抢救无效死亡。被告人张某某制止不法侵害的行为，属于正当防卫，但防卫明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻处罚。被告人张某某的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，辩护人提出被告人防卫过当，应当减轻处罚及被告人人身危险性小，主观恶性不深，社会危害不大，群众联合要求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

    [评析]

    本案在审理过程中，关键问题在于被告人张某某的行为是否正当防卫及其防卫是否过当。 首先，张某某对郭某的反击行为，是为了使自己的财产免受正在进行的不法侵害，属于正当防卫。 正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。张某某为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人采取的反击行为，应当属于正当防卫。 其次，张某某实施的正当防卫明显超过了必要限度，造成重大损害，属于防卫过当。 防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。根据本案案情，有两个情况需要注意：其一，郭某所进行的不法侵害，其暴力程度不甚剧烈，只是将狗药死后去捡拾，被张某某发现；其二，郭传成并没有使用刀棍之类的凶器，而是徒手侵害，其危害程度尚不致于严重危及张某某的生命安全。在这种情况下，张某某只需用较缓和的手段就足以制止其欲进行的不法侵害；而且明知用砖头朝郭某砸去必会造成重大损害后果仍断然为之，以致重伤郭某，造成其死亡，其防卫所造成的后果与不法侵害可能造成的后果明显不相适应，是防卫过当。 《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”鉴于本案被告人张某某的故意伤害行为是在防卫过当的情况下发生的，鹿邑县人民法院以故意伤害罪对张某某先从轻处罚，是正确的。