案例1. 林世元受贿•玩忽职守案

    被告人林世元因在綦江虹桥建设施工和质量监管过程中，徇私舞弊、不履行或不正确履行职责，情节特别严重；利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，被重庆市第一中级人民法院以受贿罪判处死刑、以玩忽职守罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑。二审期间，上诉人林世元检举揭发他人受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，构成重大立功。重庆市高级人民法院二审判决上诉人林世元犯受贿罪，判处死刑，缓期两年执行。犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期两年执行。

    案例2. 吴小永故意伤害、寻衅滋事、赌博案

被告人吴小永因故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤；随意殴打他人，情节恶劣；以营利为目的聚众赌博，被鹿邑县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑六年、以寻衅滋事罪判处有期徒刑四年、以赌博罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑八年。被告人吴小永上诉后，周口市中级人民法院以事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。在案件二审和重审期间，被告人吴小永检举揭发他人抢劫犯罪线索，被检举人已被法院以抢劫罪判处有期徒刑十一年，被告人吴小永构成重大立功。本案在重审过程中，审委会对如何适用立功情节发生分歧。

    疑难争议：

    案例1和案例2反映的共同疑难问题是：对于被告人犯有数罪又有立功表现的,如何从轻或减轻处罚？

刑法对此没有明确规定，刑法理论和司法实践中有两种意见：

第一种意见是先对数罪中的各罪分别定罪量刑，按照数罪并罚的原则确定决定执行的刑罚，然后再考虑立功情节，对决定执行的刑罚予以从轻或减轻处罚。

第二种意见是对数罪分别定罪量刑时，先考虑立功情节，对各罪依法从轻或减轻处罚，然后再按照数罪并罚的原则确定决定执行的刑罚。

    法理分析：

在我国刑法中，数罪并罚制度在本质上仍是一种刑罚裁量制度，因此，上述问题的本质是，在并罚制度与量刑制度竞合时，如何将量刑情节适用于数罪并罚中。由于刑法规定的多数量刑情节是针对个罪的，因此，这些情节在数罪并罚中，可以按照刑法的明确规定，在个罪量刑阶段予以适用。但立功情节却是针对犯罪人的，数罪并罚中如何适用立功情节，刑法没有明确规定，需要从法理上予以解决。

    我们认为，在数罪并罚中正确适用立功情节必须遵循量刑的基本规则和数罪的并罚规则，同时考虑立功制度的立法目的和刑法的价值取向，对不同情况作不同处理。

    我国刑法第62条规定：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第63条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。这一规定表明，量刑情节的适用必须以特定犯罪的法定刑为基准。

根据数罪并罚原理，数罪并罚分为两个阶段，即分别定罪量刑阶段和确定执行刑罚阶段。这两个阶段的内容和基础是根本不同的：前者就构成数罪的每个犯罪裁量并宣告刑罚，只能以特定犯罪的法定刑为基础；后者则是以数罪中的数个宣告刑为基础，确定决定执行的刑罚。

    由此可见，在作为刑法裁量制度中的数罪并罚中，分别定罪量刑阶段的刑法裁量是以特定犯罪的法定刑为基准的；而刑法规定的量刑情节的适用原则，也应当以特定犯罪的法定刑为标准。即定罪量刑阶段的刑罚裁量和数罪并罚中量刑情节的适用，都是以特定犯罪的法定刑为基准。因此，在数罪并罚中适用量刑情节，也必须遵循量刑情节分别适用规则。立功作为一种法定的量刑情节，在数罪并罚的刑罚裁量中，也必须遵循这一原则，即必须在分别定罪量刑时，将立功情节适用于特定犯罪。据此，上述第一种意见违背了这一原则，显然是错误的。

在数罪并罚中，如何在分别定罪量刑阶段正确适用立功情节，还要考察刑法规定立功情节的立法目的和价值取向。一般而言，我国刑法规定的总则性量刑情节都有其特定的适用范围。如自首情节，自首的本质在于犯罪人出于己意而将自己交付国家追诉，表明犯罪人对自己的特定罪行有了一定的认识或懊悔，从而表明犯罪人的人身危险性相对较轻；同时，自首有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪。因此，自首从宽的根据主要是刑法的公正价值，其次才是功利价值，由此决定自首从宽只适用于自首之罪。但是，立功情节并不必然表明犯罪人的人身危险性降低，主要是国家基于分化瓦解犯罪分子、及时查处犯罪、节约司法成本的刑事政策考虑，才予以从宽处理，因此，立功从宽的主要根据是刑法的功利价值，由此决定了在一人犯有数罪的案件中，立功从宽的适用范围也不同于自首，而应适用于所犯数罪的主要犯罪。唯此，才能达到刑法关于立功情节的分化犯罪分子、节约司法成本的立法目的，同时又与自首情节在刑罚裁量上保持平衡。据此，上述第二种意见基本正确，但尚不全面。

    综上，我们认为，立功情节在数罪并罚中的适用应分为以下几种情况：

如果数罪均为无期徒刑或死刑，应对各罪的无期徒刑或死刑予以从轻或减轻处罚，这样才能达到对被告人予以从轻或减轻处罚的目的。

如果数罪中既有无期徒刑或死刑，又有有期徒刑，基于数罪并罚的吸收原则，对有期徒刑的从轻或减轻已无实际意义，可只对无期徒刑或死刑予以从轻或减轻处罚。

    如果数罪均为有期徒刑，可只对主罪予以从轻或减轻处罚，这样由于数罪中的最高刑期和数罪的总和刑期均明显缩短，对决定执行的刑罚，同样可以达到从轻或减轻处罚的目的。