2008年元月以来，一个普通中国公民许霆的命运引起了国民的广泛关注。许霆因利用ATM机故障恶意取款17万余元，被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，引发了各种媒体的热议，使得一个原本普通的刑事案件经过媒体的传播和放大而成为一个影响重大的公共事件。可以说，在共和国的司法史上，许霆案引发了一场不亚于刘涌案的地震。但与汶川地震考验了国民的精神和国人的意志不同，这场司法地震却映现了司法的积弊和法治的乱象。

    一、案情﹝1﹞

    2006年4月21日21时50分许，被告人许霆持其本人在广州市商业银行开户的银行借记卡，到广州市天河区黄浦大道西平云路163号的广州商业银行自动柜员机取款。许霆所持的银行借记卡不具备透支功能，帐户余额为176.97元。几分钟后，许霆将银行卡插入柜员机，输入密码并查询帐户余额后准备取款100元，但由于操作不当无意中输入了取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆立即查询卡上余额，发现仍有170余元，便意识到银行自动柜员机出现了异常，能够超出帐户余额取款且不能如实扣帐。于是，许霆于当晚21时22分至22时19分，连续取款54次，取款金额54000元，于当晚23时13分至19分，连续取款16次，取款金额16000元，于次日零时至1时06分，连续取款96次，取款金额104000元。许霆累计取款171次，取款金额175000元，而其银行帐户仅被扣款175元。同月24日下午，许霆携款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案，至今未退还赃款。

    2007年11月6日，广州市中级人民法院开庭审理此案，并于11月29日以盗窃罪判处许霆无期徒刑。许霆上诉后，广东省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，于2008年1月14日发回广州市中级人民法院重审。

2008年2月22日，广州市中级人民法院重新开庭审理此案并于3月31日公开宣判：认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得173826元。

    2008年4月9日，许霆向广东省高级人民法院提起上诉。2008年5月22日，广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后作出终审裁定：驳回许霆的上诉，维持原则。

    二、评析

    从庭审辩论焦点和媒体争论情况看，许霆案主要涉及两个问题：定性和量刑。

    1.定性之分析

    许霆是否构成盗窃罪，应该从盗窃罪的本质特征和本案证据印证的事实进行分析。根据我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。因此，盗窃罪的本质特征在于：主观上是否具有非法占有目的，客观上是否具有秘密窃取行为。正确把握本罪主客观两方面的特征，是本案准确定性的关键。

    首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。所谓非法占有目的，是指行为人实施犯罪行为时，主观上所持有的意图使财物脱离其所有人或持有人的控制，而由自己进行非法支配以获取非法利益的心理状态。许霆在重审开庭时曾辩解：“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”。那么，这种辩解能否成立呢？非法占有目的虽然是行为人的主观心理活动，但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定，行为人的主观心理内容是通过其外化的客观行为表现出来的，可以通过行为人的客观行为予以推定。许霆取款前查询过自己银行余额，明知自己卡内只有170余元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动取款机出现异常，且自己帐户余额不足无权再次取款的情况后，仍反复操作170余次，累计取款17万余元，期间，两次把赃款拿回宿舍，再返还现场取款，并于4月24日携款潜逃，将赃款挥霍一空。许霆取款的方式、次数、金额、持续的时间、作案后的表现等客观事实，足以证明其主观上的非法占有目的，所谓的“替银行保管财产”之说有悖常理。

    其次，从客观方面来说，许霆实施了秘密窃取自动柜员机内资金的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有人或持有人发觉的方法，将他人财物转归本人或第三人所有的行为。从形式上看，这里的“秘密”具有两个特征：一是主观性，是指行为人主观上自以为财物所有人或持有人不知晓，因此即使在客观上财物所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征，二是相对性，是指行为时财物所有人或持有人不知晓，即使财物所有人或持有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。因此，即使许霆是使用自己的实名信用卡和输入自己的帐户资料取款，银行也能够根据帐户信息追查到许霆的真实身份，只要许霆在取款时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。同时，只要许霆取款时自认为银行不知晓，不管行为时或行为后银行是否知晓，均不影响秘密窃取的成立。至于自动柜员机旁的监控录像，只是银行的一种安全防范措施，并不影响许霆取款行为的秘密性特征。从实质上讲，许霆故意利用自动柜员机出现故障之机，在所有者不知情的情况下，非法占有银行资金，这与溜门撬锁或钻墙打洞的盗窃相比，仅是手段不同，但本质无异，都是违背所有者意思而取得其财物。

综上，许霆以非法占有为目的，利用自动柜员机的故障，在银行不知晓的情况下，恶意取款17万余元，严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，其行为完全符合盗窃罪的特征，法院判决许霆犯盗窃罪的定性准确。

    在认为许霆无罪的观点中，主要有以下几种：一是银行过错说，以银行的过错否定许霆行为的犯罪性。本案中，银行确实存在过错，但银行过错只是许霆犯罪的诱因。在决定犯罪的心理机制中，内因是根据，外因是条件，许霆走上犯罪道路的决定性心理因素是其主观恶性——非法占有的意图。银行管理不善，也负有责任，但不能成为许霆无罪的理由。二是不当得利说，认为许霆的行为属于民法上的不当得利。根据民法关于不当得利的规定，主观上行为人在取得不当得利之前，不具有非法占有他人财物的故意，客观上不当得利必须是被动获得的。许霆在第一次取款并发现自动柜员机失灵后，仍然利用自动柜员机出现故障之机，恶意取款170余次，主观上已由意外受益心理转化为非法占有意图，客观上已由被动地获得超额款项转化为主动地侵犯银行钱款，其行为已超出了民法上不当得利的调整范围。三是刑罚目的说，认为许霆的行为具有不可再现性，对其处罚达不到预防犯罪的目的。这种观点首先缺乏实证基础，全国各地近年发生的多起“许霆案”〔2〕即是明证。其次，我国刑罚的目的是报应与预防的统一，报应基于公正，预防基于功利，报应针对已然之罪，预防针对未然之罪，一种犯罪行为即使具有不可再现性，若不对其予以处罚，必然有损刑罚的公正价值。

    在认为许霆构成其他犯罪的观点中，主要有以下几种：一是认为许霆的行为构成侵占罪。根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。可见，侵占罪的对象只能是行为人基于他人的意思而占有的他人财物或不是基于他人本意脱离了他人占有的财物。但许霆非法占有的是银行存放于自动柜员机的用于经营的资金，该资金并不因自动柜员机的故障改变银行占有的事实，成为许霆代为保管的财物或遗忘物、埋藏物。故许霆的行为不成立侵占罪。二是认为许霆的行为构成诈骗罪或信用卡诈骗罪。诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造是：行为人实施诈骗行为——对方陷入或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或使第三者取得财产——被害人遭受财产损失〔3〕。但机器不可能成为诈骗罪与信用卡诈骗罪中的受骗者。即使撇开机器能否被骗的问题，单就诈骗类型的犯罪而言，无论诈骗罪还是信用卡诈骗罪，行为人都必须具有虚构事实或隐瞒真相使对方陷入错误的诈骗行为。本案许霆在取款过程中，使用的是自己的真实的信用卡，输入的是自己事先设定的密码，没有任何虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为。故许霆的行为不构成诈骗罪或信用卡诈骗罪。

    2.量刑之分析

    我国刑法第264条规定：“盗窃金融机构，数额特别巨大的，”“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”因此，许霆案的量刑，主要涉及两个问题：一是许霆的行为是否属于盗窃金融机构：二是许霆的盗窃数额是否特别巨大。

    首先，许霆的行为是否属于盗窃金融机构？根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第8条的规定，盗窃金融机构是指“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券，其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”可见，《盗窃解释》将盗窃金融机构限缩解释为盗窃金融机构经营资金的行为。赵秉志教授主张将盗窃金融机构限缩解释为通过破坏性或技术性手段进入金融机构内部或其程序系统盗窃金融机构经营资金的行为，从而将许霆的盗窃行为排除在盗窃金融机构之外〔4〕。如此解释盗窃金融机构与立法目的不符，刑法之所以将盗窃金融机构作为盗窃罪的加重处罚情节，是因为金融机构的经营资金在国家经济生活中具有不同于一般单位或个人的资金的重要功能和意义，并非因为盗窃手段的不同。因此，刑法对盗窃金融机构加重处罚是缘于盗窃对象的特殊而非盗窃手段的不同。本案中，自动柜员机作为银行对外提供客户自助金融服务的设备，其机内的资金无论在功能上还是在银行采取的防范措施上，均与银行营业柜台内的经营资金无异，没有理由将盗窃自动柜员机内的资金排除在盗窃金融机构之外。因此，许霆盗窃自动柜员机内的资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。

    其次，许霆的盗窃数额是否属于“特别巨大”？根据《盗窃解释》第3条的规定，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。张明楷教授主张将这里的数额特别巨大的标准限缩解释为仅指一般盗窃罪的数额标准〔5〕。这样的解释也存在问题。刑法第264条针对盗窃罪的数额，规定了四个量刑档次：数额较大……，处……；数额巨大……，处……；数额特别巨大……，处……；盗窃金融机构，数额特别巨大的，处……。这种递进式的立法表述说明，决定盗窃罪量刑档次的除盗窃数额以外，还有其他因素，第四个档次的刑罚之所以高于第三个档次的刑罚，是因为加入了盗窃金额机构这一要素，而对盗窃数额的要求与第三个量刑档次并无二致。而且在《盗窃解释》未特别规定盗窃金融机构中数额特别巨大的标准的情况下，只能理解为其对数额特别巨大的标准的规定应统一适用于第三和第四两个量刑档次，如果将《盗窃解释》中的数额特别巨大的标准理解为只适用于一般盗窃，未免过于牵强。同时，根据刑法解释原理，在同一刑法特别是刑法同一条文的不同款项中，对同一个用语应作同一解释，除非解释结论有悖刑法的正义性、安定性和合目的性。对于以破坏性手段盗窃金融机构数额特别巨大的，适用第四个量刑档次处罚，未引起过争议，可见，对刑法第264条中的两个“数额特别巨大”作出同一解释是合理的。仅仅因为本案盗窃手段的特殊性而对“数额特别巨大”作出相异解释缺乏理论根据。因此，许霆的盗窃数额按照现行司法解释的规定，属于“数额特别巨大”。

综上，许霆利用自动柜员机的故障恶意取款17万余元的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大，依法应当判处无期徒刑或死刑。原一审判决以盗窃罪判处许霆无期徒刑，从现行刑法和司法解释来看并不违法。

    但是，这一判决是否妥当呢？且不与我国司法实践中多数贪污或受贿成百上千万元而被判处无期徒刑或十几年有期徒刑的案件相比，单就许霆利用自动柜员机恶意取款的行为本身，与以其他手段盗窃金融机构的行为相比，无论从其犯罪性质及情节的严重程度来看，还是从其主观恶性与人身危险性的大小着眼，对其判处无期徒刑，在量刑上也明显失衡，这也是原一审判决遭受公众质疑的主要原因。应该说，造成许霆原一审判决量刑过重的主要原因是立法上的刑罚配置问题，这是法官无能为力的，但在现有的规则体系内有无补救途径呢？陈兴良教授主张可以通过我国刑法第63条第2款规定的特殊减轻制度进行补救〔6〕。重审判决也是适用这一规定对许霆减轻处罚的。我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本案中，许霆的行为确有诸多特殊之处〔7〕：其一，许霆的犯意和取款行为是在自动柜员机发生异情的情况下发生的，与有预谋有准备的犯罪相比，主观恶性相对较小；其二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段窃取钱物相比，犯罪情节相对较轻。问题在于这些特殊之处是否刑法第63条第2款规定的“特殊情况”。我国刑法理论中一般认为，案件的特殊情况主要是指案件的特殊性，如涉及到政治、外交等情况〔8〕。但司法实践的认识不一，如在李小平故意伤害案中，最高院法官周峰认为，“特殊情况”，主要是指案件的处理具有特殊性，一般应指涉及政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊需要〔9〕。在程乃伟绑架案中，河南省高院法官陈殿福认为，从刑法规定的精神上来理解，“特殊情况”应指政治、外交等特殊情况，但不能绝对化，作为极“特殊情况”，对极个别在法定最低刑内判处确实明显地罪刑不相适应的案件，也可适用〔10〕。我们认为，从立法精神上看，将“特殊情况”限定在涉及国家利益的特殊需要是正确的，从最高法院的功能定位、审判任务和人员编制上看也不适合于复核过多的特殊减轻案件，特别是死刑案件复核权收回后，如果不从严掌握特殊减轻案件的标准，将使最高法院的刑事审判工作更加不堪重负。但是，既然法律为我们预留了救济通道，对于极度罪刑失衡的案件，就需要最高法院运用司法智慧，在公众利益、人权保障、司法资源、功能定位之间进行平衡。从这个意义上说，许霆案的报请核准，既是一个无奈的选择，也为最高法院进行制度创新提供了契机。

    三、思考

    原一审判决对许霆判处无期徒刑后，引起了公众的广泛质疑，其中，既有激烈的批判，也有理性的反思。作为一个法律人，我也一直关注着许霆案的进展，借用北大法学院陈兴良教授一句话，在许霆案中，我不仅关注许霆的命运——个人的命运，更关注法治的命运——制度的命运。

    1.反思刑法

    “法律不是嘲笑的对象”，对于“不正义”的法律条文，应当首先通过合理的解释，使其趋向正义，但解释是有限度的，对于通过解释仍然不能达致正义的法律，我们就应该反思它的合理性。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”〔11〕但只有正义的法律才能被人们信仰。反思刑法，可以推动刑法的更新与进步，促进人们对刑法的信仰和忠诚。许霆案之所以引起公众的关注，不仅仅是因为人们对许霆的同情，更多的恐怕是因为人们对现实中种种罪刑失衡的不满甚或愤懑。那些动辄贪贿成百上千万的腐败官员被判处无期徒刑甚至十几年有期徒刑的比比皆是，而对于一个利用自动柜员机恶意取款区区17万元的平头百姓却要其付出终身自由的代价，这便明显偏离了公众对正义的期盼，这不正是“允许州官放火、不许百姓点灯”的强盗逻辑吗？反思我国刑法，在刑罚配置上明显存在厉而不严、罪刑失衡的缺陷。所谓历而不严，是指刑罚苛厉、法网不严。﹝12﹞所谓罪刑失衡，是指刑罚的配置与法益侵害程度不成比例，罪刑阶梯不合理。就本案而言，盗窃500至2000元以上就要负刑事责任，盗窃5000至20000元以上，就要判处3至10年有期徒刑，盗窃30000至100000元以上，就要面临10年以上有期徒刑或无期徒刑，盗窃金融机构3万至10万元以上就要判处无期徒刑直至死刑。对于盗窃金融机构数额特别巨大的，不分具体情况地一律判处无期徒刑乃至死刑，未免过于苛严。同时，我国刑法关于贪污和受贿犯罪的起刑点为5000元，贪污10万元以上的才可能判处10以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。这两种犯罪除都侵害了公私财产法益以外，贪贿犯罪还侵害了职务行为的廉洁性，应当说，在相同犯罪数额的情况下，贪贿犯罪的法益侵害性更为严重，为何在处罚上却前者重于后者？其实，这种罪刑配置除司法解释不合理的原因外，其反映的却是立法和司法中平等保护和平等对待原则的缺失。盗窃金融机融机构最高可以判处死刑，而盗窃个人或其他单位的财产最高只能判处无期徒刑，刑法对金融机构财产的特殊保护的正当性何在？“公私财产平等保护”这一宪法原则又如何体现？刑法对同样侵害财产法益的职务犯罪却规定了相对较轻的法定刑，造成弱势群体与权贵阶层在入罪条件上的不平等，这是否违背了罪刑平等的刑法原则和平等对待的宪法精神？

    2. 反思程序

    许霆案中，重审判决认定的事实和适用的法律与一审几乎相同，之所以出现从无期徒刑到五年有期徒刑的悬殊差异，仅仅是因为重审判决适用了刑法特殊减轻条款，法院庭后也进行了释法。我们尊重法院的判断，我想问的是：许霆案的量刑经过是什么？是建立在控辩双方对量刑问题充分辩论基础上的法官裁量，还是暗箱操作式的秘密裁量？是经过审委会讨论决定或事先请示了上级法院，还是合议庭独自作出的？是根据法律得出的结论，还是为了迎合所谓的民意而违心作出的？中国刑事司法的多年积弊是量刑程序没有保持最起码的公开性和透明度，缺乏必要的诉讼参与。﹝13﹞刑事诉讼是一个控辩双方参与的搏奕过程，只有建立在对定罪和量刑的事实、证据、法律适用、量刑情节、量刑基准等均得到充分质证和辩论基础上的裁判，才能体现法院对事关公民生命、自由和财产问题的刑事处罚的公正和慎重。综观许霆案的一审、重审和二审，控辩双方在许霆的量刑如何减轻、为何减轻、证据何在的问题上均未展开全面的质证和辩论。量刑的裁量权完全由法官垄断，缺乏诉权对裁判权的制约，使得本应多方参与的量刑程序演变成一个由审判一方单独操控的封闭的治罪过程。人们不禁会提出疑问：这一产生于密室中的裁量的基础是什么，法官的自由裁量权如何制约？同一法院对同一个人基于同样事实的刑罚从无期徒刑陡然减至五年有期徒刑，自由裁量权还有没有边界？问题到此并没有结束，根据中国刑事审判的惯例，许霆案是一定要上审委会的，而且审委会的决定合议庭必须执行，这不仅剥夺了庭审法官独立判断的权利，而且意味着许霆的命运将由这些没有亲历审判的法官来决定，庭审法官可能乐于这样做，因为这样可以推卸责任、减轻压力，可许霆是否愿意就只有上帝知道了，我只知道安徽农民沈松成的一句话“他们不审我的案子，凭啥判我的案子。”﹝14﹞我还注意到，许霆案的重审于2月22日开庭到3月31日宣判，二审于5月22日开庭并当庭宣判。重审明显违反了集中审理的诉讼原则，所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断地持续进行，直到审理完毕为止。诉讼中之所以要求集中审理，是因为它符合人类的思维规律，有助于法官心证的形成，排除其他因素的干扰，节约司法资源，保障被告人获得迅速审判的权利。这样一个事实并不复杂的案件，在长达38天的时间里没有宣判，法官究竟在做什么？是在查阅资料撰写判决书？这样的法官应该“下课”；是在浏览媒体的各种议论和学者发表的意见？这样的法官缺乏独立判断精神；是在与律师勾兑还未达成协议？不可能，我相信本案法官的职业操守；是在逐级汇报以得到上级法院或有关领导部门的书面的或口头的答复？这有可能，因为从无期到五年，能否得到上级法院或有关领导的认可，在现有行政化的法院中，法官还没有这个胆量，这也是法院多年的审判运作逻辑，而且这一点也从二审法官的当庭宣判中得到了印证，如果真是这样，二审的程序功能将丧失殆尽。

    3.反思制度

    许霆案是我国司法制度潜藏的深层问题在特定时间、特定个案中的一次集中曝光，暴露了我国司法运行机制的种种缺陷。

    武断和说理极度匮乏是法院刑事判决书的陈年积弊：重视证据的列举，忽视对证据的分析和认定；重视事实的陈述，忽视对事实的法律意义的阐释；重视控辩观点的列举，忽视对控辩意见的分析，尤其是对辩方观点，更是不予置评；重视法条的引用，忽视对法律适用问题解释和推理；重视裁判的结果，忽视对裁判合理性与妥当性的论证。全无“辩法析理”的影子，更达不到“胜败皆服”的效果。许霆案的原一审判决既没有解释许霆持自己的真实信用卡利用ATM机恶意取款的行为为何构成盗窃罪，也没有解释在ATM机上恶意取款为何属于盗窃金融机构，既没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错等作为量刑情节，也没有对这一情节将如何影响该案的法益侵害性、行为人的主观恶性和人身危险性进行解释和分析。广东高院的发回重审裁定，更是武断地以“事实不清、证据不足”八个大字为由裁定撤销原判、发回重审。人们有理由提出质疑：这样一个利用ATM机故障恶意取款的案件，事实并不复杂，连公众甚至许霆本人都未对本案事实提出异议，怎么到高院就事实不清了，是不是高院在推卸责任。在重审和二审判决中，面对公众的质疑，也仅仅是从技术上论述了许霆的行为构成盗窃罪的法律根据，而对其行为的当罚性，刑罚处罚的必要性，判决结果的妥当性，没有给出令人信服的解释。我们的裁判制度就是这样的不合理，这也是司法缺乏公信力，司法不能引领舆论的主要原因。

    司法是一门艺术，法官不是法条下的“自动售货机”。法律适用是一个规范与事实“涵摄”、“等置”的复杂过程，是一个规范向事实下延、事实向规范提升、规范与事实相调适的充满推理、解释和论证的过程，它凝结的是司法智慧，体现的是公平正义，展示的是说服力量，铸成的是司法权威。但是我国现行的司法解释制度、案件审批制度、内部考评制度，使法官们变成了法条的“奴隶”。根据相关法律规定，我国实行的是“一级二元”的司法解释体制，法律解释权由最高人民法院和最高人民检察院垄断掌握，这种法律解释体制否定了法官解释法律的权力，这就造成法官唯司法解释是从的机械适用法律的局面。这一弊病在许霆案中得到了经典演绎，本来若无盗窃罪的司法解释，法官完全可以将许霆的盗窃数额通过解释排除于“数额特别巨大”之外，并将许霆利用ATM机故障恶意取款与利用其他手段盗窃相区分，判处许霆较轻的处罚，从而避免尴尬局面。但现有的颁行于10年前的司法解释却束缚了法官的手脚，其实，我也对被媒体指责的法官充满同情。还有法院内部的案件审批制度、绩效考评制度等一系列的不符合审判规律的行政化管理模式也都明显限制了法官的创造性。根除这一弊病的措施除废除行政管理模式外，就是构建判例指导制度，逐步取代现有的司法解释制度。许霆案恰恰给我们提供了这样一个契机，最高法院在现有的法律框架内，完全可以通过审级功能运用判例指导审判工作。我发现各地发生的“许霆案”均有一个共同的特点：利用微机故障恶意占有他人钱款。如果在许霆案中最高法院能够确立何类案件可以适用特殊减轻，利用微机故障恶意占有他人钱款如何定性，受害人存在过错如何减轻被告人的责任等规则，能够起到统一法律适用的作用。

许霆案还向我们提出了一个历久弥新的课题：如何平衡司法与媒体之间的关系，如何促进司法与媒体的良性互动？是让司法引导民意，还是让民意强奸司法？许霆案中，媒体呈现的民意改变了许霆的命运，从个案来说，也许更接近公正，但通过舆论的压力而改判案件则是制度的悲哀。在许霆案中，最高院的一位副院长对该案发表了倾向性看法：“从我了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重。”公民的言论自由是宪法权利，但一位最高审级的副院长在“两会”期间对一个正在审理的案件发表这种看法，就给人们带来了疑问：许霆案的改判是基于司法机关的自我纠错机制，还是因为别的力量？如果许霆案的裁量不是依据事实和法律，而是受舆论的左右，那么，不管许霆的改判是否实现了实质正义，既非民意的胜利，也非法律的胜利，更非民意与司法的共赢，而是民意的虚假胜利，司法的品性丧失。本案从无期到五年的改判并不令人心服，因为根据现有的法律规定，即使不是盗窃金融机构，既便被害人存在过错，也是应该判处10年以上有期徒刑的，我们没有看到司法机关独立判断的品格，看到的却是司法对民意的曲意迎承。民意是朴素的、直观的，但也具有一定的情绪化、非理性的倾向，媒体应当真实地反映民意，司法应当理性地对待民意。在媒体与司法的关系中，司法能够在喧嚣的舆论中秉承理性，通过媒体传达正义的声音，媒体能够保持对司法独立的充分尊重，在报道中传播法律的真理，公众能够用真诚的态度表达对法律的不同理解，建构一个民主解释法律的机制，这才能促进法治的进步。许霆案的意义或许在于它为我们提供了一个思考舆论如何监督司法、司法如何引导民意的标本。

〔1〕游春亮、张有义、高艳梅：《许霆ATM取款案昨日重审》，载2008年2月23日《法制日报》。张慧鹏、赵华：《许霆案的落幕及困惑破解》，载2008年5月25日《人民法院报》。

〔2〕韩蕾：《“许霆案”频发，考验的不仅是良心》，载2008年4月17日《检察日报》。

〔3〕张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第8页。

〔4〕赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，载2008年6月1日《法制日报》。

〔5〕张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》。

〔6〕陈兴良：《许霆案的法理分析》，载2008年4月1日《人民法院报》。

〔7〕马远琼：《许霆案重审：为何由无期改判五年》，载2008年4月1日《检察日报》。

〔8〕陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第309页。

〔9〕最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》第3卷•上，法律出版社2002年版，第68页。

〔10〕最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》第4卷•上，法律出版社2004年版，第121——122页。

〔11〕〔美〕伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，生活•读书•新知三联书店1991年版，第28页。

〔12〕储槐植著：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第54——55页。

〔13〕陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载2008年4月3日《南方周末》。

〔14〕赵蕾：《中国法院欲结束“垂帘断案”》，载2007年11月15日《南方周末》。